by Carolina Gómez ContrerasLa procedencia de la indemnización por lucro cesante en materia laboral en caso de término anticipado de contrato por obra o faena
Introducción
Existe un abandono por parte de la doctrina en ahondar sobre las particularidades que se presentan en el lucro cesante en materia laboral, es probable que la escasez de textos que traten esta materia de forma «integrada» se deba a que ˝los civilistas” entienden que es un tema que cae dentro de la órbita de la responsabilidad civil…y por ello no amerita una profundización mayor[1]. Sin embargo, lo cierto es que el legislador se ha ocupado de regular las relaciones del trabajo bajo un estatuto especial de protección, tanto en el plano individual como colectivo, con el objetivo principal de ejercer su rol cautelar frente a la asimetría entre empleador y trabajador, fenómeno que se vislumbra en otras áreas del derecho como por ejemplo el Derecho del Consumidor, que sigue una lógica similar.
Teniendo presente lo anterior, se hace necesario dar cuenta del estado del lucro cesante en materia laboral a fin de determinar su procedencia o improcedencia a la luz de los criterios que aporta la jurisprudencia de la Corte Suprema frente a los despidos injustificados, indebidos o improcedentes en relación con el tipo de contrato al que hagamos referencia, en especial al contrato por obra o faena. Para lograr este objetivo resulta indispensable hacer alusión a algunas cuestiones generales del lucro cesante en sede civil para luego avocarnos a su estudio específico en materia laboral.
[1] CORRAL (2013), p. 256.
Generalidades del Lucro Cesante en sede Civil
El lucro cesante no se encuentra definido en la legislación nacional, no obstante, se le hace mención en el Código Civil al tratar el contenido de la reparación de la indemnización de perjuicios, expresando que; “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento(…)Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.[1] El estudio que se realiza del lucro cesante se vincula directamente con el estudio de la responsabilidad contractual, por la hubicación geográfica de la norma dentro del código civil, sin embargo esta noción ha quedado obsoleta porque se comprende que tiene plena aplicación en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en armonía con los artículos 2317,
2329 y 2331 del Código Civil, los cuales afirman que todo daño debe ser indemnizado en forma íntegra y esa integridad comprende el daño emergente y el lucro cesante.[1]
Dicho lo anterior y pese a no contar con una definición legal, muchos han sido los autores que han intentado dar un concepto de lucro cesante; para Hernán Corral es la “frustración de una ligítima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho dañoso”[2], para René Aveliuk es “la utilidad que deja de percibirse”[3] y por último, para Pablo Grez lucro cesante “corresponde a la utilidad, provecho o beneficio económico que una persona deja de obtener como consecuencia de un hecho ilícito”.[4] La jurisprudencia por su parte comparte los mismos elementos presentes en los conceptos dados por la doctrina, los cuales son; la privación de una ganancia o utilidad legítima, la razonabilidad el cálculo y determinación del quantum, que se trate de un hecho futuro por culpa o dolo y que no se encuentre presente una causal de exclusión de culpabilidad o dolo.[5]
Para que proceda el lucro cesante resulta lógico partir de la base que es necesario que se encuentren presentes todos los elementos o requisitos de la indemnización de perjuicios, ya sea los propios de la responsabilidad contractual o extracontractual según el caso concreto. Los requisitos de la indemnización de perjuicios son la infracción de obligación, imputabilidad de la infracción a culpa o dolo del deudor, mora del deudor, existencia de perjuicios, relación de causalidad entre los perjuicios y la infracción de obligación.[6]
Luego, para determinar si procede o no la indemnización por lucro cesante es necesario tener presente las características propias de él, el lucro cesante tiene un carácter patrimonial, cierto, futuro, general y universal.[7] De estas características las que ocasionan más complicaciones son la certeza, su apreciación en concreto o en abstracto y su universalidad.
Un daño es cierto “es decir, real, efectivo, tanto que, a no mediar él, la víctima se habría hallado en mejor situación”[8] el problema principal que genera la certeza de este tipo de daño es que, al tratarse de un beneficio futuro su determinación se hace bastante difícil, sobre todo desde el punto de vista probatorio. Frente a este conflicto la víctima debe tener dos cosas claras; primero, la certeza que se exige no es absoluta sino relativa, toda vez que seria irrisorio exigir certeza absoluta respecto de una situación futura que no se sabe si efectivamente acontecería, por ende la certeza que se exige es relativa y esto significa que es necesario alcanzar un nivel de certeza suficiente para que el juzgador al realizar un “juicio de probabilidad” logre tener los fundamentos para determinar la razonabilidad de su procedencia, en definitiva, el daño “eventual” que en principio se contrapone con la certidumbre ha sido aceptado por la doctrina siempre que exista una “probabilidad cierta de
que ocurra”.[1] Vinculado con lo anterior se ha discutido también la posibilidad de indemnizar perjuicios que provengan de la pérdida de una oportunidad o un chance, el ejemplo que puedo citar es el que nos da el profesor Mauricio Tapia, quien señala: «en hipótesis de accidentes del trabajo y con independencia de la pensión de invalidez recibida por concepto de seguro obligatorio, la posición tradicional es rechazar la reparación del lucro cesante equivalente a lo que dejará de percibir la víctima hasta el término de la vida laboral. Ello, por cuanto constituirían “meras conjeturas” respecto a la sobrevida de la víctima, así como a la determinación de sus ingresos y a la permanencia en el tiempo de éstos» esto al margen de los cambios jurisprudenciales.
Otra discusión se plantea frente a la característica de ser abstracto o concreto, para algunos será siempre abstracto porque “la determinación del lucro cesante tiene necesariamente elemento abstracto, que supone asumir cierto curso futuro de los acontecimientos porque de lo contrario nunca podría darse por probado”.[2] Opinión que se discute, aduciendo que es concreto debido a que debe ser apreciado en atención a la condición especial de la víctima, pudiendo ser mas o menos perjudicial según la persona que lo sufre.[3] Las características que he destacado son aquellas que abren el debate a nivel jurisprudencial y forman parte de la mayoría de las discusiones que se presentan durante el debate judicial.
[1] ALCALDE (2018), P. 496.
[2] BARROS (2006), p. 261.
[3] SAVATIER (), p.604.
[1] ALESSANDRI (2005), p.395.
[2] CORRAL (2003), p.148.
[3] ABELIUK (2001), p.230.
[4] RODRÍGUEZ (2009), p.291.
[5] Corte Suprema, sentencia 28 febrero de 2008, Rol. Nº703-2008, considerando cuatro y cinco; I.C.A Santiago, sentencia del 09 diciembre de 2009, Rol Nº 12.434-2008, considerando ocho; I.C.A Santiago, sentencia 09 abril 2008, Rol Nº2.649-2007; I.C.A Santiago, sentencia 08 marzo 2010, Rol Nº146-2009, considerando diez.
[6] ALCALDE (2018), P.481.
[7] MUÑOZ (2020), pp.41-49.
[8]ALESSANDRI (2005), p.156.
[1] Artículo 1556, Código Civil.
Procedencia del lucro cesante a causa del despido injustificado, improcedente o indebido en los contratos por obra o faena
Dentro del derecho del trabajo, una de las materias en que ha existido una evolución jurisprudencial de gran importancia para los trabajadores, es la procedencia o improcedencia del lucro cesante como indemnización a causa del despido injustificado, indebido o improcedente de que ha sido víctima el trabajador.
En los contratos de trabajo a plazo indefinido si el despido es injustificado, indebido o improcedente da lugar al pago de las indemnizaciones del artículo 168 según sea el caso.
En un principio la jurisprudencia y la doctrina sostuvieron que estos contratos no dan derecho a demandar el lucro cesante, toda vez que la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicios cumplen con el objeto de reparar al trabajador su despido. Incluso si este despido es injustificado, indebido o improcedente la ley establece el monto del recargo con el cual deberá indemnizarse al trabajador.
Su contrapartida rebate que, la indemnización prevista en este código, incluso la incrementada, no tiene realmente naturaleza indemnizatoria ya que no toma en cuenta el daño sino mas bien la antigüedad, razón por la cual el trabajador puede demandar otras indemnizaciones civiles.[1] Sin perjuicio de lo anterior, a juicio de Hernán Corral la indemnización por despido injustificado también presenta carácter de reparación, solo que ha sido limitada por la legislación, de manera tal que demandar la indemnización sustitutiva del aviso previo o la indemnización por años de servicios sería incompatible con la indemnización de lucro cesante, toda vez que se estaría frente
a un enriquecimiento sin causa. Lo que sí podría hacer el trabajador sería demandar la diferencia, dicho de otro modo, que se le indemnice la parte del daño que no ha sido resarcida.
En el contrato a plazo fijo por su parte, no se contempla el derecho a indemnización por años de servicios e indemnización sustitutiva por aviso previo[1] motivo por el cual se sostiene que da derecho a lucro cesante si el despido es realizado antes de expirar el plazo siempre que se declare injustificado, indebido o improcedente.
En el contrato por obra o faena, al igual que el contrato a plazo fijo da derecho a la indemnización por lucro cesante, según las reglas del derecho común, si el despido se realiza antes del término de la obra o faena para el cual fue contratado si el despido es injustificado, indebido o improcedente.
Luego un elemento importante para la procedencia del lucro cesante en sede laboral estos contratos a plazo fijo o por obra o faena es que el despido se produzca antes del término del contrato, no con posterioridad, tal como se expresa en el siguiente considerando: «la sentencia impugnada presenta un elemento diferenciador en relación a las de contraste, esto es, que el despido se produjo después de que se puso término al contrato entre la mandante y el contratista, mientras que las de cotejo se apoyan en un similar basamento fáctico, a saber: que el término de la relación laboral se produjo antes que el contrato entre la empresa principal y la contratista terminara».[2]
Luego, es importante mencionar que los contratos por obra o faena cuentan con una causal de término propia, la del artículo 159 Nº5 del Código del Trabajo y que en ciertos casos da derecho al pago de indemnización por tiempo servido[3] lo que significa que, podría plantearse el mismo conflicto presente con la indemnización sustitutiva o por años de servicios de los contratos indefinidos.
[1] Artículo 159 Nº4 del Código del Trabajo
[2] Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2018, causa Rol Nº22.065-2018, considerando cuarto.
[3] Artículo 163 Inciso 3 y 23 transitorio del Código del Trabajo.
[1] CORRAL (2013), pp. 256-259.
Jurisprudencia
La jurisprudencia de la Corte Suprema, particularmente en la resolución de los recursos de unificación de jurisprudencia en materia de lucro cesante laboral ha sostenido dos criterios contrapuestos:
El primer criterio sostiene que: «… del análisis de la sentencia de contraste que se acompaña, aparece que se establece como correcta la interpretación que estima improcedente en materia laboral la indemnización del lucro cesante, consistente en el pago de las remuneraciones que le hubiera correspondido percibir al trabajador de no mediar el incumplimiento contractual de la empleadora, por cuanto el régimen a que se sujetan las indemnizaciones en esta materia es aquel establecido en el Código del Trabajo».[1] Aplicando el criterio de especialidad en la resolución del conflicto sometido a su fallo. Además, afirma que: «las indemnizaciones a que da lugar el despido injustificado, indebido e improcedente, son aquellas que expresamente contempla el artículo 168 ya citado, razón por la cual, habiéndose ejercido la acción de despido injustificado, solo procede el rechazo de lo pretendido por la actora a título de daño moral y lucro cesante, por improcedente».
El segundo criterio, afirma que:
“No hay, en este sentido, una concurrencia disyuntiva, sino acumulativa entre las normas (…) Un sistema reparación de daños tasado se caracteriza siempre, por lo demás, porque la víctima puede acceder a otras indemnizaciones, conforme a las normas del Derecho común. Y, es aquí donde se encuentra el fundamento de la indemnización por lucro cesante, cuyo supuesto de aplicación es la naturaleza del contrato cuya terminación anticipada ha sido declarada indebida o improcedente.” Y más adelante concluye que “Frente a un contrato por obra o faena el juez está autorizado a otorgar la indemnización por lucro cesante y nada indica que ésta deba ser conferida en subsidio de alguna otra herramienta procesal”.[1] En el mismo sentido resuelve la sentencia de la Corte Suprema del 30 de enero de 2012 en causa Rol Nº4.259-2011, que expresa: «Que, ante la contradicción constatada y para una apropiada solución de la controversia, resulta necesario determinar el régimen jurídico a que queda sujeto el actor respecto de las indemnizaciones por el término de sus funciones. Al efecto, corresponde considerar que esta Corte ya ha decidido que si bien el Código del Trabajo no contempla expresamente la indemnización por lucro cesante, el derecho laboral no puede considerarse aislado del ordenamiento jurídico en general, que ha de estimarse como la base de la acción deducida por el trabajador (…)el derecho que una parte tiene a ser indemnizada en el evento que su contraria no de cumplimiento a lo pactado, por cuanto ha dejado de ganar aquello que, como contratante cumplidor, tenía derecho a exigir y percibir».[2]
Y en referencia específica al lucro cesante como «haberse impedido un efecto patrimonial favorable” (…) En el caso específico que nos ocupa, el incumplimiento del contrato consistió en ponerle término anticipado al contrato por obra o faena que vinculaba a las partes, en forma injustificada, es decir soslayando el sistema reglado que contempla el código laboral. En consecuencia (…) el empleador queda obligado a pagar al trabajador las remuneraciones que habría percibido de no haber mediado dicho incumplimiento; vale decir, el efecto dañoso que esta conducta generó es que el trabajador dejó de percibir un ingreso al cual el empleador se había obligado, por lo que procede que se le indemnice con la suma correspondiente a dicha pérdida patrimonial».[3]
[1] Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2019, causa Rol Nº20.576-18, considerando sexto. Para dilucidar el punto el tribunal sigue la línea jurisprudencial establecida, en lo pertinente, por esta Corte en sentencias de unificación de jurisprudencia de los antecedentes N°13.849-2014 y N° 34.362-2016. Procedencia del lucro cesante en materia laboral.
[2]Corte Suprema, Sentencia 30 enero 2012, causa Rol Nº4.259-2011, considerando sexto.
[3] Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2019, causa Rol Nº20.576-18, considerando sexto.
[1]Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2019, causa Rol Nº20.576-18, considerando tercero.
Modificación de la ley sobre contratos por obra o faena
La modificación de los contratos por obra o faena que comenzó a regir desde el mes de enero de 2019, en ellos se modifica la definción del contrato con énfasis en la dependiencia que existe de la fecha de término del contrato con el término de la obra o faena, de manera tal que el elemento o requisito de la certeza, necesaria para la procedencia de la indmenización por lucro cesante se limita a probar y determinar la fecha de inicio del contrato y la fecha de término de la obra o faena, la que puede o no estar establecida en el contrato[1].
Un segundo punto de relevancia, sobre todo en atención a lo expuesto precedentemente es que se otorga por esta ley el derecho a optar por el pago del feriado proporcional[1] y la posibilidad converción del contrato a uno de carácter indefinido. Y por último, en atención a la finalidad de este trabajo, establece la indemnización especial en caso de término de contrato por causal del 159 Nº5 esto es, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato[2]. Si el contrato tiene una duración de un mes o más, el empleador deberá pagar una indemnización el equivalente a 2,5 días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, pudiendo imputar el saldo de la Cuenta Individual por Cesantía. Lo que, tal como señaló antes, lo que significa que, podría plantearse el mismo conflicto presente con la indemnización sustitutiva o por años de servicios de los contratos indefinidos.
Conclusión
Resulta evidente que hace falta un desarrollo del lucro cesante por la doctrina Chilena en materia laboral, es una tarea pendiente, incorporando las reglas generales de lucro cesante que existen en materia civil, hecho de la causa, pero guardando las particularidades del derecho del trabajo y con énfasis a la génesis misma de este y su objetivo.
Respecto a la jurisprudencia, existen dos posiciones contrapuestas que forman parte de la mayor cantidad de Recursos de Unificación de jurisprudencia en relación ha la procedencia del lucro cesante en los contratos por obra o faena, no olvidando que se sostiene la misma discusión respecto de los contratos de plazo indefinido y contrato a plazo fijo. Respecto al tema que me convoca en este trabajo “Contrato por obra o faena” considero que aplicando una interpretación sistemática con las normas civiles es procedente, sin embargo, por la modificación que introduce la ley 21. 121 resulta evidente se vuelva a recaer en la posición jurisprudencial y doctrinal que por una parte rechaza su procedencia y por otra lo acepta, particularmente al incorporar una indemnización especial en caso de término de contrato por causal del 159Nº5 del codigo del trabajo. La opinión de esta autora frente al tema es que el lucro cesante es procedente, y no solo respecto de contratos por obra o faena, sino en todos incluyendo el contrato indefinido, toda vez que la indemnización sustitutiva del aviso previa, la indemnización por años de servicios (indefinido) y la nueva modificación ya citada en relación en contratos de obra o faena, son indemnizaciones que no tienen relación con el lucro cesante, sino solo se avocan al daño emergente. La característica principal que se omite en esta argumentación es que el lucro cesante es futuro y universal.
Bibliografía
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO (2005): De la Responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Chile.
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MUÑOZ AYARZA, JOAQUÍN ANDRÉS (2020) El lucro cesante en la Responsabilidad Civil, Editorial Metropolitana, Chile.
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TAPIA RODRIGUEZ, MAURICIO (2012): Pérdida de un Chance. Su indemnización en la jurisprudencia Chilena, en: Revista de Derecho, Escuela de Postgrado Nº2, p. 251-264.
Códigos y leyes
Codigo Civil, promulgado el 14 de diciembre de 1855 y publicado el mismo día. Actualmente contenido en el DFL 1, Justicia, que fija su texto refundido, publicado el 30 de mayo de 2000.-
Código del Trabajo, promulgado mediante Ley 18.620 el 27 mayo 1987 y publicado 06 julio 1987. Actualmente contenido en el DFL 1, Trabajo, que fija su texto refundido, publicado el 16 de enero de 2003.-
Jurisprudencia citada
Castro con Empresa de Transportes Páez Ltda. (2019): Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2019 (Recurso de unificación de jurisprudencia), Rol Nº20.576-18.
Roberto Andrés Campos Hahn y otros contra Empresa de Montajes Industriales Salfa S.A (2012): Corte Suprema, Sentencia 30 enero 2012 (Recurso de unificación de jurisprudencia), Rol Nº4.259-2011.
Geraldo Vega con Innova Ingeniería y Construcción Ltda. (2019): Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2018 (Recurso de unificación de jurisprudencia), Rol Nº22.065-2018
Zelada contra BECHTEL CHILE CONSTRUCCIÓN LIMITADA, Juzgado de letras y Garantía de Coelemu, Sentencia 25 junio 2021, (Despido injustificado, improcedente o indebido y cobro prestaciones laborales adeudadas), Rit Nº O-5-2019.
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Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, 17 marzo 2017, (Despido injustificado, indebido o improcedente) Rit Nº O 714-2016.
Corte Suprema, sentencia 28 febrero de 2008, Rol. Nº703-2008-
Corte Suprema, Sentencia 25 septiembre 2018, Rol Nº22.065-2018.
Corte Suprema, sentencia 27 marzo 2013, Rol Nº5.620-2012.
I.C.A Santiago, sentencia del 09 diciembre de 2009, Rol Nº 12.434-2008.
I.C.A Santiago, sentencia 09 abril 2008, Rol Nº2.649-2007.
I.C.A Santiago, sentencia 08 marzo 2010, Rol Nº146-2009.
I.C.A Chillán, sentencia 02 marzo 2011, Rol Nº68.2010.
I.C.A 14 agosto 2014, (Recurso de nulidad laboral) Rol N°248/2014
[1] Artículo 67 inciso 2, Código del Trabajo.
[2] Artículo 163 Inciso 3, Código del Trabajo.